Las modificaciones estructurales como parte del proceso concursal

Abstract

La investigación propuesta se centra en el estudio de las modificaciones estructurales de sociedades, reguladas por la Ley 3/2009 de 3 de abril, dentro del proceso concursal y tiene como propósito el realizar una labor de hermenéutica jurídica con el fin de sentar las bases para la armonización del Derecho de Sociedades y el Derecho concursal en torno al problema planteado. Busca sistematizar y dar solución a las preguntas que surgen cuando confluyen estas dos regulaciones, mediante el análisis del Derecho español y aquellas referencias necesarias de Derecho comparado, cuestión que no es fácil de abordar pues el punto de confluencia de ambas áreas, modificaciones y concurso, es algo confuso y de reciente debate. La elección del tema se justifica por el hecho de que cada vez son más las empresas que solicitan la apertura de un proceso concursal, pero muchas de ellas, económicamente viables, bien podrían continuar con su actividad empresarial mediante el uso de soluciones diferentes a la típica liquidación concursal. A través del análisis de las modificaciones estructurales, de su propia naturaleza y del instituto de la sucesión universal, puede vislumbrase que estas modificaciones ofrecen numerosas ventajas dentro de un proceso concursal y son medios idóneos para la superación de las crisis económicas empresariales. El Derecho comunitario europeo da libertad a los Estados Miembros para permitir la aplicación o no del régimen de fusiones o escisiones a las sociedades en RESUMEN 320 concurso. Al respecto, algunos ordenamientos jurídicos importantes, como el portugués, el británico y el holandés lo prohíben; otros, como el belga, admiten expresamente esta posibilidad. En el ordenamiento jurídico español no se ha regulado de forma clara el tema de si una o varias sociedades concursadas pueden participar en una modificación estructural. Remontándonos a los antecedentes de la legislación actual, ni la Ley 19/1989, de 25 de julio, de Reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de sociedades ni el TRLSA regulaban la cuestión con claridad. Con posterioridad, la LSRL hacía una breve referencia en su articulado y actualmente la LC acoge estas operaciones como contenido facultativo del convenio concursal. El estudio de las modificaciones estructurales como parte de los procesos de saneamiento de sociedades en situación concursal gira alrededor de dos instituciones clave: las acciones de impugnación y el convenio concursal. De ellas derivan tres problemas importantes: 1) La rescindibilidad de las reestructuraciones societarias anteriores a la declaración del concurso, 2) La posibilidad legal de que una o varias sociedades concursadas participen en una operación de modificación estructural, y 3) Las consecuencias para la sociedad concursada que lleve a cabo una reestructuración societaria durante la vigencia del concurso, en todas las fases. El método adoptado en la investigación es descriptivo e interpretativo, de modo que se analiza la imbricación de las modificaciones estructurales dentro del RESUMEN 321 proceso concursal, atendiendo en especial al Derecho español, pero sin olvidar las necesarias referencias al Derecho comparado europeo. El método deductivo utilizado facilita la valoración de los procesos de fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo como operaciones independientes del Derecho de sociedades y permite establecer por medio de la retrospección y prospección cuáles son los puntos de confluencia y discordancia con el Derecho concursal actual. El método hermenéutico utilizado permite dar respuesta a los vacíos legales y contradicciones normativas. La nuestra es una investigación centrada en la descripción, interpretación y análisis de la situación actual de las operaciones de modificación estructural dentro del contexto propuesto. Es, en definitiva, un trabajo dialógico- crítico, que incorpora la valoración crítica de la doctrina actual y de la legislación vigente. La hipótesis de la que parte este trabajo es demostrar que las modificaciones estructurales constituyen una solución práctica y beneficiosa para las empresas viables dentro del proceso concursal, siendo posible realizarlas en todas sus fases, si bien con matices específicos en cada una. Se impone, en consecuencia, verificar que las modificaciones estructurales no son ajenas al Derecho concursal, dentro de él se erigen como una forma idónea de saneamiento empresarial. RESUMEN 322 Para ello, esta investigación parte de la construcción inequívoca de la noción de modificación estructural, así como sus caracteres definidores y requisitos, más si se toma el actual marco legal establecido por la LMESM (Capítulo I). Se integran a ello la delimitación del procedimiento de las modificaciones estructurales y la importancia de éste para la producción de los efectos de la operación. Se aborda la delimitación de las figuras de la fusión de sociedades, la escisión y la cesión global de activo y pasivo, así como el establecimiento de sus elementos básicos de configuración y el régimen legal actual. (Capítulo II), tratando de dar forma y contenido a las principales ideas y elementos que ayudarán a determinar su utilidad en un eventual proceso concursal. Por último, se identifican dentro de las diferentes fases del procedimiento de fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo, los principales problemas de coherencia con las normas concursales, no sólo para así delimitar los efectos de estas operaciones sino para resaltar los matices derivados de su confluencia con las normas generales del proceso concursal (Capítulo III), partiendo de aspectos fundamentales como la rescindibilidad de las reestructuraciones societarias anteriores a la declaración del concurso, el derecho de oposición de los acreedores en las operaciones de modificación estructural, y la prohibición de la impugnación de las operaciones de modificación estructural según el artículo 47 LMESM, los condicionantes que surjan ante el concurso de una sociedad que participa en una operación de modificación estructural pendiente o culminada ates de la apertura del proceso, los problemas principales derivados de la aplicación de las modificaciones estructurales dentro de la fase de convenio concursal frente a las limitaciones de su contenido, con especial atención al ejercicio del derecho de RESUMEN 323 oposición a la modificación estructural y a los supuestos de incumplimiento del convenio concursal y los requisitos que condicionen la participación de una sociedad en fase de liquidación de las operaciones de modificación estructural. La demostración de esta hipótesis exige, ante todo, la formulación de un concepto de modificación estructural como procesos societarios, con finalidad de reestructuración empresarial, donde las decisiones u operaciones conllevan una alteración sustancial en la estructura social o en los elementos esenciales de la empresa, en tanto son aquellos que afectan a la organización patrimonial o personal de ésta y, consecuentemente, a la posición jurídica, patrimonial y administrativa de los socios, es decir, conllevan un cambio de la titularidad del patrimonio por medio de la sucesión a titulo universal de un bloque patrimonial compuesto por activos o pasivos de muy diversa naturaleza. De esta misma conceptualización se parte para demostrar sus requisitos más básicos. En particular esta investigación profundiza en el estudio general de los alcances conceptuales y procedimentales de las modificaciones estructurales traslativas, es decir de la fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo; lo hace precisamente sobre aquellos aspectos que son importantes a considerar para su implementación en un proceso concursal. Para determinar la implementación de las modificaciones estructurales en el proceso concursal, se parte de los procesos de modificación estructural traslativas RESUMEN 324 en la aplicación a sociedades mercantiles inscritas y por ello quedan fuera del ámbito de nuestro análisis las operaciones de transformación y el traslado internacional de domicilio social. La correlación entre las modificaciones estructurales y el concurso de acreedores de una sociedad debe analizarse partiendo de las finalidades y funciones que cumple cada institución, centrando especialmente la atención en la incorporación de esas operaciones como formas de solución del proceso concursal en la fase común del proceso concursal, así como en el contexto del convenio o de la liquidación concursales.