La investigación de delitos cometidos a través de Internet y otras nuevas tecnologíacuestiones procesales

Abstract

I.- Sentido del trabajo La presente tesis doctoral pretende analizar los aspectos procesales concurrentes en la investigación de los delitos que se cometen a través de Internet o con ocasión del uso de las llamadas nuevas tecnologías. Sus peculiaridades, elementos exclusivamente característicos de esas investigaciones, novedades y perspectivas que generan, son el modelo de la persecución penal de una delincuencia que, cada vez más lejos del tópico de ser la "delincuencia del futuro", son más bien la realidad de la criminalidad del presente, fruto de la universalización y cotidianeidad de tecnologías que hasta hace poco sólo usaba la inteligencia militar y los servicios secretos pero que actualmente están no sólo al alcance de la criminalidad organizada sino también del delincuente solitario. A través de la obra se repasan y tocan todos los grandes temas de la investigación y la instrucción penal, pero orientados a analizar las peculiaridades y diferencias que la aparición de las llamadas nuevas tecnologías presenta. Este singular análisis sirve así no sólo para su aplicación práctica en la instrucción de los delitos informáticos en sentido estricto - cometidos contra datos y sistemas informáticos-, sino que también lo hace respecto del resto de delitos convencionales que se pueden vehiculizar a través de la red de redes que es Internet, e incluso en cualquier otro delito clásico para cuyo descubrimiento o comisión se hayan utilizado en todo o parte, esas nuevas tecnologías. La multiplicidad y universalidad de la acción criminal que estas permiten -alcanzando intereses difusos de la sociedad y generando víctimas-masa-, o la precisión y perdurabilidad de las aplicaciones técnicas que cotidianamente se afectan a través de Internet, se han de sumar a las dificultades que para la investigación penal suponen la rápida desaparición de los rastros que deja el delincuente, la mutabilidad en la conservación de los mismos o la necesidad de su traducción a soportes no electrónicos que faciliten su observación y comprensión. Tratándose del proceso penal, además, el jurista que pretende probar estos delitos debe incidir por un lado, sobre derechos fundamentales de nueva generación, cuyo tratamiento está configurando todavía la última jurisprudencia, pero y a la vez, y por otro, en derechos fundamentales ultraclásicos, que tampoco han sido analizados jurídicamente del todo a la luz de los cambios que sin pausa y a toda prisa están aportando las nuevas tecnologías. Para que la obtención de prueba lícita siga siendo una conquista inmodificable en las sociedades democráticas, y en ello continúe diferenciándose el Estado del delincuente, la exégesis de la nueva realidad jurídica que así se presenta, deberá hacerse desde la perspectiva que menos afecte a los derechos fundamentales. II.- Estructuración del trabajo En la tesis se analizan inicialmente los problemas de competencia que suscita la investigación de estos delitos, agravados por su universalidad, así como los relacionados con la temporalidad, para desarrollar más detalladamente a continuación las propias diligencias de la investigación procesal de este tipo de delitos, que tanto afectan a los derechos fundamentales recogidos en el artículo 18 de la Constitución (entradas y registro, ocupación de efectos en soportes electrónicos, intervención de telecomunicaciones ,detención de correspondencia, etc), por un lado, y a la legislación ordinaria referente a la Sociedad de la Información, las nuevas telecomunicaciones (correo electrónico, SMS, chats, etc.- y la protección, cesión y conservación de datos, sin olvidar las especificidades de la prueba reina en la materia: la pericial informática, con sus peculiaridades sobre la cadena de custodia, el volcado, clonado, y análisis de datos, etc. Tras analizar su tratamiento probatorio, principalmente vinculado a su validez o nulidad, también se estudian tecnologías específicas como medios de obtención de prueba, tales como la filmación de lugares, la videograbación y la videoconferencia y, para adentrarse en materia novedosa, otras técnicas de investigación penal vinculadas a las nuevas tecnologías (rastreos, señas IP, entregas vigiladas a través de Internet, infiltración y agente encubierto en Internet o tecnovigilancia, balizas y GPS) o la intervención de las líneas ADSL o la introducción de virus "troyanos"espías para la investigación criminal. Se analizan las diligencias a prevención policiales y de parte en la materia, las medidas cautelares y restrictivas en Internet (retirada, bloqueo e interdicción de acceso en España de Webs ilícitas), y el comiso, las consecuencias accesorias y la responsabilidad de los agentes que operan a través de Internet. Finaliza el trabajo con el análisis de la responsabilidad civil acumulada en la materia a la oportuna acción penal y con conclusiones, propuestas y bibliografía. III.- Fines La tesis sólo pretende dar pautas jurídicas para la investigación de los delitos tecnológicos o en los que se usan de alguna manera las llamadas nuevas tecnologías, en medio de un panorama cambiante, al que todo el orbe aporta constantemente innovaciones. La solución jurisprudencial que suele preceder y adelantar a la redacción de la norma, en este campo tan mutable, no llega con la deseada rapidez, y por ello deben reanalizarse los principios generales afectados en la investigación de estos delitos o donde se usen las nuevas tecnologías para no retroceder ni entorpecer las conquistas que el proceso penal democrático ha ido allegando poco a poco en su camino - obra colectiva también internacional- de destierro de la barbarie. Las peculiaridades de los ataques criminales tecnologizados obligan a conocer sus vías de comisión para combatirlas, a ensayar nuevas maneras de hacerlas frente desde la legalidad y a tratar de interpretar la afección a los derechos fundamentales de la manera que menos disminuya su disfrute colectivo. Las nuevas tecnologías ayudan a aumentar el daño que puede hacer el delincuente solitario con su anonimización, pero sobre todo incrementan la capacidad delictiva de las organizaciones criminales, pues la máquina, la potenciación de su reiterabilidad sin rastros del cansancio humano y su afección indiscriminada a múltiples, dispersas e internacionales víctimas sin rostro, las hace indolentes al sufrimiento que generan, y por lo tanto, conocer cómo se producen obliga a tratarlas como se merecen, y en ello, modestamente, también hemos querido aportar alguna idea novedosa. Probablemente, como en todo, no se habrá conseguido la solución definitiva, que nunca se ha pretendido alcanzar sabiendo que nos movemos en un terreno incipiente, innovador y muy mutable, pero damos por bien empleado el esfuerzo, si nuestra obra sirve de paso para que lo hallen obras futuras más acertadas. IV.- El método El método, seguido para la elaboración del trabajo1, que pasa a exponerse, es el propio del método jurídico2 o Ciencia Jurídica-procesal3. Obviamente, lo primero en el proceso de elaboración del trabajo fue la elección del tema, objeto de la investigación. Los factores que influyeron decisivamente en la elección del tema fueron, fundamentalmente, de índole subjetivo, básicamente he de reconocer que tuvieron especial importancia las reflexiones llevadas a cabo conjuntamente con los Co-directores, Profs. Drs. Pérez-Cruz Martín y Ferreiro Baamonde, así como mi propia experiencia jurídia-profesional como Juez de Instrucción4; así como otros datos de carácter objetivo, derivados de la relevancia e importancia que están alcanzando, en el devenir de la sociedad de la información, Internet y otros nuevos medios tecnológicos, que están dejando de manifiesto las múltiples insuficiencias desde el plano legislativo y las dificultades que presenta la instrucción de los procesos penales relativos a delitos cometidos por dichos medios tal y como ha quedado anticipado anteriormente. Una vez elegido el tema de investigación se procedió a la delimitación del objeto de investigación, elaborando un esquema provisional de los aspectos y cuestiones a tratar, siguiendo las acertadas observaciones de los Co-directores, así como los contactos profesionales que ha facilitado mi actividad profesional. Una vez, elegido el tema y elaborado el esquema, comenzó la fase de recogido de datos. El primer dato en recoge fue, obviamente, la normativa legal, pero no reducido a la vigente en el ordenamiento jurídico español, sino ampliada y complementada con el estudio del Derecho comparado, que, si bien, no se ha estimado ni necesario, ni oportuno formular un Capítulo separado centrado en su exposición, sí se plantean, a lo largo de la exposición, continuas referencias, básicamente, a distinta normativa europea (República de Francia, República Federal alemana, República de Italia) e internacional -PIDCP, CEDH, Tratado de Roma, Tratado de Lisboa-, cada vez más útil si se observa que formamos parte de una comunidad internacional cada vez más interrelacionada a distintos niveles. Por razón del objeto de investigación, centrada en la investigación judicial de los delitos cometidos a través de Internet y otros nuevos medios tecnológicas, en la investigación realizada carecía, en gran medida, hacer una incursión en el examen del Derecho histórico Pero en el examen del objeto de investigación no se ha limitado a una visión exclusivamente positivista, sino que resulta imprescindible la aplicación del Derecho positivo a través del estudio de la jurisprudencia6. Por ello, se ha realizado una especial atención a la realidad del Derecho7, analizándose su aplicación a través de la doctrina de los Tribunales Internacionales (TEDH y TJUE, básicamente), doctrina del TC, jurisprudencia del TS y doctrina de otros Tribunales (A.N. y AA.PP, básicamente). Lógicamente, junto a ello, se han valorado las aportaciones de la doctrina científica8, pues el jurista no debe partir de cero, prescindiendo de las elaboraciones de otros investigadores, anteriores y coetáneos, debiendo dejar de manifiesto que sólo se mencionan en la Bibliografía final del trabajo aquellas obras que han sido citadas en el mismo, si bien han sido consultadas otras muchas en la elaboración del trabajo.