Operatividad del arbitraje ante supuestos de expropiación de inversiones extranjeras

Abstract

La tesis estudia la funcionalidad del arbitraje, como mecanismo de resolución de controversias que se suscitan entre Estados e inversores extranjeros, ante supuestos de expropiaciones de inversiones extranjeras. Partiendo del análisis del Derecho regulador de las inversiones extranjeras vigente, de forma particular la extraordinaria práctica convencional, y de las características fundamentales actuales del arbitraje de inversión, donde merece especial atención el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en materia de Inversiones (CIADI), se plantean y se pretenden resolver las dificultades que genera el régimen descrito. De forma particular, el concepto indeterminado de medida de efecto equivalente a la expropiación es origen de numerosos problemas de interpretación, especialmente cuando se tratan de establecer las fronteras que separan esta institución con las medidas regulatorias legítimas del Estado y con los incumplimientos contractuales ordinarios. Este ámbito problemático ha sido objeto de numerosos debates en los tribunales arbitrales. Por su parte, la materia y el objeto de las disputas sometidas a arbitraje ponen de relieve la inadecuación del mecanismo arbitral, en su configuración actual, para este tipo de disputas. Los intereses públicos presentes en este tipo de disputas exigen la flexibilización y la apertura del modelo del arbitraje de inversión, caracterizado por los rasgos de privacidad y confidencialidad, herencia de su origen comercial. Por su parte, la distinción entre las violaciones de Tratado y los incumplimientos contractuales crean el riesgo de procesos paralelos y la emisión de decisiones contradictorias. Algunos pasos se están dando en la adecuación del sistema a las exigencias de esta nueva realidad. Sin embargo, todavía resultan insuficientes por lo que el sistema se encuentra expuesto a críticas.